SUMARIO: 1. El Derecho a la propia imagen.  2. Derechos en conflicto.  3. Pautas para comprender el tema, basadas en criterios legales y la jurisprudencia.  4. Elementos para determinar el grado de responsabilidad y la cuantía del daño.  5. Las modelos y los modelos publicitarios.

EL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN

Se entiende que la imagen de una persona es el reflejo de su personalidad. Todo retrato resulta de la exclusiva propiedad de la persona retratada.-

El derecho a la propia imagen se encuentra protegido, en la República Argentina, por el artículo 31 de la ley 11.723, el cual dispone:
«El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto, del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre.
La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios.
Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público.».-

A su vez, este derecho se vincula con el derecho a la intimidad, tutelado en el artículo 1071 bis del Código Civil. Esta norma sanciona el entrometimiento arbitrario en la vida ajena, disponiendo que:
«El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación» (las negritas me pertenecen)

DERECHOS EN CONFLICTO

En el tema tratado existen diversos derechos en conflicto, de raigambre constitucional. Por un lado, el derecho a la libre expresión y por el otro, los derechos a la propia imagen, a la intimidad y al honor.-

DERECHO A LA LIBRE EXPRESIÓN

Se encuentra amparado por los artículos 14 y 32 de la Constitución Nacional Argentina y por el artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica.-

El artículo 14 de la Constitución Argentina establece:
«Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender» (las negritas me pertenecen).-

Por su parte, el artículo 32 de la Constitución Argentina dispone:
«El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal».-
La esencia de este derecho radica, fundamentalmente, en el reconocimiento de que todos los habitantes gozan de la facultad de publicar sus ideas por medio de la prensa, sin censura previa. Este principio debe conciliarse con otros, que también tienen rango constitucional.-

A su vez, el artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica, señala que:
«1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión.  Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
  a)  el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
  b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas ...» (las negritas me pertenecen).-

DERECHOS A LA PROPIA IMAGEN, A LA INTIMIDAD Y AL HONOR

Como contrapartida y límite del derecho a la libre expresión, se encuentran los derechos (de toda persona) a la propia imagen, a la intimidad, y al honor. Como se ha señalado, se encuentran tutelados por el artículo 31 de la Ley 11.723 y por el artículo 1071 bis del Código Civil.-

PAUTAS PARA COMPRENDER EL TEMA, BASADAS EN CRITERIOS LEGALES Y LA JURISPRUDENCIA

1. El consentimiento dado por una persona, tendiente a autorizar la publicación de su imagen, debe ser expreso (no presunto). Ello se encuentra normado en el artículo 31, primer apartado, de la ley 11.723 (ya reproducido). Es decir que, para poner en el comercio la imagen de una persona, resultará necesaria la exteriorización de su voluntad por la cual manifieste su conformidad (ya sea en forma verbal —la cual representará una dificultad probatoria—; escrita; o por signos inequívocos).-
2. La excepción a lo precedentemente indicado, se da cuando la imagen es acompañada a una nota realizada con fines científicos, estadísticos, o informativos (es decir, cuando no se persigue únicamente un fin comercial, sino un interés general o colectivo). Ello también surge del artículo 31, tercer apartado, de la ley 11.723. Sin embargo, cabe aclarar que, en ese supuesto, el contenido del artículo (contexto o entorno de la imagen) no deberá conectar a un acontecimiento distinto; resultar difamante o atentatorio del honor de la persona (provocando, por ejemplo, su humillación); tampoco deberá existir dolo (voluntad maliciosa) o culpa grave (proceder imprudente cercano al dolo); pues entonces se configurará un caso de abuso del derecho y se estarán vulnerando los otros derechos personalísimos mencionados.-
3. Con relación a los acontecimientos que se encuentren vinculados al interés público, cabe hacer mención a la denominada: “Doctrina de la real malicia”. Por medio de la misma, se exime de responsabilidad civil, con motivo de la difusión de información en la que tratan temas de interés institucional o de relevancia pública, que recaen sobre funcionarios y figuras públicas, aún cuando existiesen expresiones falsas o inexactas. Esta doctrina sólo puede ser aplicada, siempre que no hubiese existido “dolo” o “culpa grave” en el informante. Es decir, que sólo opera cuando se actuó en forma responsable.-
4. La mera publicación de la fotografía de una persona, sin la debida autorización y sólo con fines comerciales, genera un daño moral que debe ser indemnizado, y que resulta independiente de la tutela al honor y a la intimidad. Fuente: Jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, sala K, del 02/09/2003.-
5. A su vez, cabe tener presente que la autorización para publicar una imagen en una determinada publicación no da derecho a usarla y exhibirla en otra, todo cambio en lo pactado o convenido, violenta este derecho.-
6. Cuando una fotografía es utilizada para ilustrar una nota periodística, y con fines comerciales se la extrae de su contexto para ser yuxtapuesta con otra imagen (composición realizada por medio de la edición gráfica), sin el consentimiento de la persona retratada, también se configura un agravio moral, que tiene como origen la vulneración del derecho a la propia imagen de la persona retratada (en el caso, un menor). Fuente: Jurisprudencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Común de Tucumán, sala II, del 03/07/2003.-
7. La publicación de fotografías del cuerpo sin vida de una persona, obtenida de forma clandestina (difundida sin el consentimiento de los familiares), lesiona el derecho a la imagen. Fuente: Jurisprudencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, sala II, del 15/04/2003.-
   Y si lo fuera dentro del contexto de una nota periodística, habría que preguntarse: ¿cuál ha de ser el interés público en que se conozca el estado físico del cuerpo de una persona fallecida?. En principio, parecería ser un tema que pertenece, exclusivamente, al ámbito de la intimidad personal y familiar (opinión personal).-

Elementos para determinar el grado de responsabilidad y la cuantía del daño

a) Si la reproducción de la imagen resulta necesaria para el fin indicado;
b) Si ha existido dolo o culpa grave en el comentario del informante;
c) El ámbito en el que se desenvuelve la persona afectada;
d) La naturaleza de la intromisión y la finalidad perseguida;
e) El medio empleado y el grado de difusión; y
f) La incidencia del daño en la vida familiar, de relación y en el empleo o profesión de la persona afectada.-

LAS MODELOS Y LOS MODELOS PUBLICITARIOS

En el particular caso de las personas que ejercen la profesión de modelos publicitarios, la Jurisprudencia ha entendido que, el daño que se produce por la divulgación de la imagen sin su consentimiento, resulta ser tanto moral (idéntico al que puede producirse en cualquier caso de violación del derecho a la propia imagen) como material, pues se ve disminuido el potencial publicitario, es decir, las ganancias propias de la actividad que no han sido percibidas (en otros términos, existe lucro cesante). Fuente: Jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, del 14/02/2007.-

También configura un hecho pasible de resarcimiento, el continuar la publicación de la imagen (consentida), luego de finalizada la duración del contrato (plazo acordado por las partes). Fuente: Jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, del 04/10/2000.-
De igual forma, cuando se da el consentimiento para el uso y/o exhibición en un medio determinado (por ejemplo gráfico o fílmico) y se reproduce en otro (por ejemplo, en la Internet). Fuente: Jurisprudencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro, sala I, del 14/08/2003.-







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