El problema de la corrupción
El problema de la corrupción,
radica, fundamentalmente, en que la persona que realiza la acción
ilícita, obtiene un beneficio particular, por medio
de la afectación de distintos bienes jurídicos. Se trata de actos
ilícitos, incompatibles con el interés
público o la utilidad
social. Si bien se
defrauda al Estado (en
cualquiera de sus niveles jerárquicos) o a la administración pública, la
verdadera víctima es la sociedad
en su conjunto (aspecto socio-económico).-La característica más relevante de este problema, es el privilegio de la impunidad, otorgado por el grupo de pertenencia (grupo económico, grupo político-partidario, corporación; o una facción de aquéllos).-
A través del presente artículo, se pretende aportar algunas ideas, para abordar el problema desde un enfoque legal. Dejando en claro que se requiere, además, un cambio político y social, especialmente en lo que se refiere a la elección de los medios para alcanzar los fines u objetivos individuales. Resulta necesario comprender que los derechos y los deberes u obligaciones, son inseparables; y que muchas de las acciones que realiza cada individuo, favorecerá o perjudicará al sistema social del que forma parte.-
Ideas para un verdadero cambio
1°) La recuperación de bienes a favor del Estado, que hubiesen sido obtenidos a través de actividades ilícitas (cohecho y tráfico de influencias —artículos 256 a 259 del Código Penal Argentino—; malversación de caudales públicos —Arts. 260 a 264 del Cód. Penal—; negociaciones incompatibles con el ejercicio de las funciones públicas —Art. 265 del Cód. Penal—; exacciones ilegales —Arts. 266 a 268 del Cód. Penal—; enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados —Art. 268 (1, 2 y 3) del Cód. Penal—; prevaricato —Arts. 269 a 272 del Cód. Penal—; fraude contra la administración pública —Art. 174 inciso 5° del Cód. Penal—, hurto o robo a la Administración Pública —Arts. 162 a 167 quinque, del Cód. Penal—), a través de la acción de extinción de dominio, sin contraprestación o compensación alguna (al respecto se ha de señalar que, si bien existiría la posibilidad de aplicar el art. 1970 del Código Civil y Comercial Argentino, por las razones que seguidamente se expondrán, considero necesaria la expresa incorporación de la acción a dicho cuerpo normativo —Cfr. Arts. 1884 y 1931 inciso b, del Cód. Civ. y Com.—).-Aclaración:
a)
Se debe entender por “bienes”,
a todas aquéllas cosas susceptibles de valor económico (artículo 15 del
Cód.
Civ. y Com.).-
b) Con
relación a lo dispuesto por el el art. 1970 del Cód.
Civ. y Com.,
se ha de tener presente que las principales
limitaciones administrativas a la propiedad privada son: 1°) Las
meras restricciones; 2°) La servidumbre; 3°) La ocupación temporánea;
y 4°) La expropiación. Las primeras, son generales y actuales —no
potenciales—; y no llegan a
desmembrar el derecho de propiedad. La servidumbre
produce un desmembramiento de aquel derecho —la exclusividad del goce
total—, pero no altera la condición legal del propietario y sólo se
refiere a inmuebles. La ocupación temporánea, como su nombre lo indica,
sólo permite
privar del uso y goce de la cosa en forma temporal. Y la expropiación,
si bien implica la pérdida de un derecho de propiedad sobre un bien, da
nacimiento a un derecho personal
a la indemnización. Todas estas limitaciones se diferencian de la
acción
propuesta.-
c) El
dominio, es un complejo de
derechos o facultades que integran un poder jurídico único, en virtud
del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad de una
persona. La extinción de
dominio —art. 1931 del Cód.
Civ. y Com.— es la pérdida de ese poder sobre la cosa. En la acción
propuesta, estarían asistidos de
legitimación —aptitud legal para ser parte en un proceso concreto, es
decir, para discutir el objeto sobre el que versa el litigio— el Estado
Nacional, el Estado Provincial y los municipios.-
Dicha acción debería ser autónoma de
cualquier otra —civil, penal o administrativa—. Es decir, que la
sentencia que se buscaría a través de la “acción de extinción de
dominio” daría origen a un proceso nuevo con un objeto distinto: La
recuperación de bienes obtenidos a través de ciertas actividades
ilícitas (por ello, la acción no se vería afectada, en
principio, por la existencia de la “cosa juzgada” en otros procesos).-
d)
La “acción de extinción de dominio”, debería
contemplar a todos los bienes, aún cuando sean lícitos, que provengan
de la conversión o transformación —parcial o total— de bienes obtenidos
a través de las actividades ilícitas señaladas; y a sus frutos y
productos (Art.
233 del Cód.
Civ. y Com.). Respecto de terceros adquirentes, regirían los
principios de buena fe y
mala fe contractual.-
e)
Respecto a la recuperación de bienes cuya propiedad o tenencia no
pudieran justificarse (enriquecimiento o crecimiento patrimonial
injustificado), la carga de la prueba debería corresponder a quien se
encuentre en mejor posición de probar los hechos alegados (doctrina de
las cargas probatorias dinámicas).-
f)
Se deben implementar medidas apropiadas para proporcionar una protección eficaz a los denunciantes de los aquéllos
delitos y a quienes fueran citados como testigos, peritos y auxiliares de la justicia.-
2°) La imprescriptibilidad de los delitos cometidos contra el Estado Nacional, el Estado Provincial y el Municipio; la Administración Pública o el patrimonio público.-
Aclaración:
a)
Las acciones ilícitas indicadas, atentan contra el patrimonio del
Estado, la Administración Pública o el patrimonio público; y destruyen,
poco a poco, la confianza del ciudadano en las Instituciones
Republicanas. El valor supremo de “afianzar
la justicia” y la necesidad de tutelar la verdad e impedir la
impunidad, deberían prevaler por sobre el principio de la seguridad
jurídica (principio en el cual se justifica la prescripción de la
acción penal).-
b)
La prescripción de la acción penal, consiste en la restricción temporal
de su persecución. La prescriptibilidad, tanto en materia penal como en
materia civil, es la regla; mientras que la imprescriptibilidad sólo se
encuentra reservada para cuestiones excepcionales (de allí la necesidad
de una mención legal expresa, que la determine).-
c) La imprescriptibilidad de tales
acciones, posibilitaría: 1°) Combatir
eficazmente los actos de corrupción que pudieran estar relacionados con
una gestión de gobierno; 2°) Resolver
los problemas estructurales que dificultan o impiden investigar y
juzgar aquéllos delitos; 3°) Descubrir,
a través del estudio de los expedientes
judiciales, los casos de parcialidad —la imparcialidad es un
principio procesal esencial, que se deduce del principio de igualdad—,
ya sea que se encuentre motivada por razones
económicas, político-partidarias,
relaciones de postfeudalismo,
o de cualquier otra índole; y accionar en consecuencia. Si bien el
objeto de la “acción de extinción de dominio” se encuentra claramente
delimitado, se ha de considerar que, aún cuando exista un proceso
(penal, civil o administrativo) con sentencia firme, en los supuestos
indicados, los motivos que dan fundamento a la institución de la “cosa
juzgada” (seguridad jurídica, economía procesal y la necesidad de
evitar
sentencias contradictorias) deben ceder ante la necesidad de tutelar la
verdad (razón de justicia de la verdad objetiva).-
d)
La “acción de extinción de dominio”, debería prosperar aún ante el
fallecimiento del accionado (la acción podría iniciar contra los
sucesores a título universal o singular) o la declaración de su
inimputabilidad (incapacidad psíquica, presente en el momento del
hecho, que impide al agente comprender la criminalidad del acto o
dirigir su conducta).-
e) Lo propuesto y su relación con el
artículo 18 de la Constitución
Nacional
(principios de legalidad y de retroactividad): Se ha de tener
presente que las conductas descriptas ya se encuentran perseguidas
penalmente como delitos (mandato de ley formal previa, aplicable a
casos expresamente contemplados); por ello, existe el conocimiento de
la antijuridicidad (acerca de que el acto es contrario al ordenamiento
jurídico). Por otra parte, existiendo una verdadera voluntad política para
abordar el problema, podría plantearse una reforma
constitucional (Art. 30 C.N.), a los fines de que el artículo 18
contemple,
como excepción, la retroactividad en materia de
corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos
cometidos por los funcionarios públicos contra el
Estado, la Administración Pública o el
patrimonio público
—tal como lo establece el
artículo 123 de la Constitución de Bolivia—;
Todo proyecto de ley que contemple tales cuestiones, debería tener presente al funcionario en ejercicio, como a todo aquél ciudadano que hubiese ocupado un cargo público.-
Para analizar las cuestiones propuestas, se debe utilizar un enfoque sistémico —enfoque que participa del principio según el cual todo es un sistema o bien un componente de éste, por lo que debe estudiarse y tratarse de acuerdo con esto— (definición extraída del “Diccionario de Filosofía”, de Mario Bunge; tercera edición en español, México 2005, Editorial Siglo XXI).-
Se requiere una modificación
integral de los textos normativos:
a)
Constitución Nacional:
A través del procedimiento dispuesto por el artículo 30, a los
fines de que el artículo 18 de la
Carta Magna contemple, como
excepción, la
retroactividad en materia de
corrupción.-
b) Código Penal: Respecto a la
imprescriptibilidad de las actividades ilícitas mencionadas —su mención en el TITULO X “EXTINCION DE ACCIONES Y DE PENAS”, arts. 59 a 70
del Cód.
Penal—.-
También resultaría conveniente establecer
una relación de concordancia entre lo dispuesto por el Art. 269 del Cód.
Penal (delito de prevaricato) —específicamente con relación a la
transgresión que denota esta norma— y el Art. 248 del mismo cuerpo
legal (abuso de autoridad y violación de los deberes de los
funcionarios públicos), a los fines de disponer el cumplimiento de
penas (además del agravante que dispone para el caso de sentencias
condenatorias en causas criminales) en el caso de las resoluciones
dictadas en cualquier otro fuero. Al respecto, se ha
de señalar
que el bien jurídico protegido es el correcto
funcionamiento de la administración pública de justicia y la protección
de los administrados, destinatarios de esa actividad, función o
servicio, a través del pleno sometimiento, en el dictado de las
resoluciones judiciales, a las leyes y al derecho. El
delito se configura cuando una decisión judicial es dictada de modo
incompatible con la ley; y cuando se afirma como existente en
las actuaciones algo que no existe, o se niega la existencia de algo
que
existe (hecho probado en la causa);
c)
Código Civil y Comercial de
la Nación: La expresa mención de la “acción de extinción de
dominio” a favor del Estado y de sus causales. Disponiéndose, además,
que el
derecho a reclamarla no se extingue por prescripción.-
Pudiéndose aprovechar dicha oportunidad
para derogar la Ley
26-944 de Responsabilidad Estatal y volver a la redacción original
(anteproyecto propuesto por la Comisión designada por el Decreto 191/2011) de los artículos 1764, 1765 y
1766 del Cód.
Civ. y Com. —los que incluían
disposiciones específicas en torno a los daños causados por el accionar
del Estado—. Ello podría encontrar justificación en la prohibición de regresividad,
identificada, entre otros tratados internacionales, en la Convención Americana
sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).-
d) Códigos procesales (civiles y
comerciales; y penales): Deberían contemplar la doctrina de la “cosa juzgada írrita” —por la cual se persigue la declaración de
nulidad o invalidez de un proceso y del pronunciamiento recaído en el
mismo, ante inaceptables irregularidades— y, sólo para las
causales que habilitarían la “acción de extinción de dominio”, el plazo
de la interposición de la acción de nulidad debería comenzar a regir
desde el momento en que existan elementos objetivos, que posibiliten
acreditar que el acto jurídico ha sido irregular, doloso o fraudulento —quien la interponga (Estado Nacional,
Estado Provincial o Municipio), tendría a su cargo demostrar el momento
en que tuvo tal conocimiento— (y no desde que la resolución
hubiera quedado firme).-
e) Ley N° 26.853: A través de
la Ley N° 26.853 se
ha creado la Cámara Federal de Casación en lo Contencioso
Administrativo Federal, la Cámara Federal y Nacional de Casación del
Trabajo y la Seguridad Social; y la Cámara Federal y Nacional de
Casación en lo Civil y Comercial, todas ellas con sede en la
Capital Federal. A la Cámara Federal y Nacional de Casación en lo Civil
y Comercial se le asigna competencia para conocer, entre otras
vías impugnativas, en el recurso de
revisión. Por medio del artículo 11 de la norma, se
ha sustituido el artículo 298 del Código Procesal Civil y
Comercial de la
Nación, el cual, en su segundo párrafo, expresamente dispone: “... En ningún caso se admitirá el recurso
pasados tres (3) años desde la fecha de la sentencia definitiva”.
Por ello, se debería realizar la modificación normativa pertinente, a
los fines de adecuar tal disposición legal a las ideas propuestas.-
El total
de lo recaudado
podría destinarse a:
a)
La salud pública, la educación pública y la cultura.-
b)
La educación superior y
el apoyo a la investigación
científica y el diseño
técnico (motores de desarrollo).-
c)
Posibilitar el efectivo ejercicio de los derechos constitucionales
consagrados en nuestra Carta Magna.-
d)
Formular e implementar procedimientos y programas de selección,
formación, capacitación y control de los titulares de los cargos públicos que se
consideren especialmente vulnerables a la corrupción y del personal
encargado de prevenirla y combatirla.-
e)
Publicar, en forma detallada, lo realizado con lo recaudado —acceso a la
información pública—
y realizar informes periódicos sobre los riesgos de la corrupción en la
administración pública.-
-
Justificación:
- Ley N° 26.097 - “Aprobación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción” (véanse, en particular, los artículos 11, 29, 31, 32, 33, 51, 54 y 55 de la Convención).-
- Artículo 36 quinto párrafo, de la Constitución de la Nación Argentina.-
- Proyecto de ley 7478-D-2013.-
- Proyecto de ley 8620-D-2010.-
-
Lectura recomendada:
- “La corrupción como cuestión social y como cuestión penal”, Juan S. Pegoraro.-
Espero que el presente,
haya sido de su interés,
Atentamente,
Jorge Verón Schenone
E-Mail: veron.schenone@gmail.com
haya sido de su interés,
Atentamente,
Jorge Verón Schenone
E-Mail: veron.schenone@gmail.com
“El problema de la
corrupción.
Ideas para un verdadero cambio (político, social y económico)”
Copyright © 2016
by Jorge
Verón SchenoneIdeas para un verdadero cambio (político, social y económico)”
Se transmite el uso y goce de ésta obra, en forma temporal y parcial,
a través de un Contrato de licencia o autorización de uso
Fecha de publicación
20/03/2016
Última actualización
22/03/2016
Principio de retroactividad: Ampliación del comentario.
Mención del procedimiento dispuesto por el art. 30 de la C.N. y
del art. 123 de la Constitución de Bolivia.
La presente es una obra derivada
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